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(85)参见前注(54)，张树义文。
[51]See 51 U.S.C.§20113（c）（5）（2015）. [52]See 42 U.S.C.§7258（a）（1）（a）（7）（2015）. [53]See 3 U.S.C.§105（a）（2015）. [54]See Saikrishna B. Prakash, Fragmented Features of the Constitutions Unitary Executive，45 Willamette Law Review,701（2009）. [55]See 5 U.S.C.§552（a）（1）（2015）. [56]See 5 U.S.C.§553（b）（3）（A）（2015）. [57]See 78 Fed. Reg.23158（April 18,2013）. [58]See 41 C.F.R.§300—1.2.（2015）. [59]See James M. Buxbaum, The Corporate Politeia: a Conceptual Approach to Business, Government, and Society, University Press of America,1981，pp.30—31. [60]See 49 U.S.C.§24301（a）（2），（a）（3）（2015）. [61]See Association of American Railroads v. United States Department of Transportation,721 F.3d 666,（D.C. Cir.2013）. [62]See Carter v. Carter Coal Co., 298 U.S.238,（U.S.1936）.该案争议的问题是，1935年的《烟煤保护法》（Bituminous Coal Conservation Act）授权多数煤炭生产者制定工资和工时方面的规则。[41]另有研究者指出，独立管制委员会原本是以裁决作为主要规制手段的，1970年代以后才开始转为政策制定者的角色。
实际上，在宪法第二条对总统执行权的规定中，才明确了被任命的公共部长和其他所有官员必须是法律创设的（established by law）的规范要求。一审、二审法院都认为这种双层免职保护是合宪的。争议双方都承认，在宪法的意义上，该委员会是联邦政府的组成部分，而不是私法人，并且由于委员会成员依法行使重要的权力，因此也是政府的官员。因此，法院实际上是试图在个案中区分立法上的行政组织和宪法上的行政组织，并在案件涉及宪法权利保护和分权原则时，宣告对涉案机构应当适用某些根据立法对其机构性质的规定而可能被明确排除的规则。但是，总统主张自己设置该办公室的依据，仅仅是基于宪法和法律对总统的授权，并未像以往那样列明究竟是哪部特定立法的授权。
[43]现任联邦最高法院大法官卡根（Elena Kagan）也沿着功能主义进路提出了一种总统制行政理论。接受本法section 4规定准则（code）的煤炭生产者将会得到退税。8月31日，疗养院解除其与原告的合同。
该女性与疗养院之间的合同也据此订立，约定如该女性在此期间结婚，则疗养院可以解除合同1955年8月25日，该女性结婚。同时，制度性保障理论对《德国基本法》的诞生及其确立的基本权利客观价值秩序所产生的根本性影响是毋庸置疑的。[37]参见关于单身条款案的判决。[13]前引[11]乔治•施瓦布书，第107页。
[13]被其指涉为应该由宪法予以保障的、不得由法律加以侵犯的制度性保障的实例有：《魏玛宪法》第103条关于职业公务员队伍保障机制的规定。[11]卡尔•施米特深刻地影响了20世纪西方的政治和法学思想，是20世纪最具学术创造力和思想辐射力的学者之一，也是该世纪最重要的思想家之一。
第1条第3项与第19条第3项对这些权利同样适用。这既是一种国家发展的必然选择与应然结果，亦是宪法学术研究上应采纳的一种大历史观点与视野。合理地限制行政权力，使行政权力的运行不仅具有合法性而且具有适当性。[39]第19条第4款确立基本权利的主观权利地位，第1条、第19条第2款、第79条第3款确立基本权利的客观法地位，基本权利约束国家立法、司法和行政行为。
许育典：《从权利救济宪法保障论公益诉讼制度》，载《南京大学法律评论》2011年春季卷，第70页注释。康拉德•黑塞对此做了深入论述，基本权客观法的意义得以被提出，是制度性的保障（公法意义上的）以及制度保障（私法意义上的）理论的贡献，这一点已被联邦宪政法院采纳。如果说基本法是站在《魏玛宪法》的肩上，不如说是深受制度性保障理论的启发。但宪法实施是目的、是方针、是价值指引，宪法实效性的切实贯彻是一个逐渐发展夯实的过程，不可能一蹴而就，亦不是空洞的宣誓与口号，其落实需要具体的制度设计与媒介，需要宪法学说理论的探讨、求证与支撑。
如果借用已故历史学家黄仁宇的大历史观点，[66]中国宪法的实施同中国社会的重新整合发展一样，其所经历的波折具有历史必然性、不可逾越性、不可或缺性。从国家法治建设的角度而言，如果将宪法实施类比于国家的上层建构，其他法律制度机制——比如司法的建构就好比下层，则需要下层与上层的契合因应，才能切实推动上层的发展。
[63]由于进化论法治是社会在其发展进程中基于其自身的需要而逐渐形成的，法律制度本身具有某种程度的内生性，社会个体更易于接受和遵守，因此，也更有利于国家法治化进程的进化和发展。在基本权利保护的实践运行中，制度性保障、组织与程序保障、国家保护公民免受来自第三方的侵害的保障等概念很难做出实质的界分，在某些情况下互相存在很大的交集，并有相混淆的态势。
《德国基本法》第6条第1项规定婚姻与家庭、第14条第1项规定财产与继承权、第5条第3项规定艺术与学术，这分别为婚姻家庭制度、财产与继承制度、大学自治制度的规定。[38]张千帆：《法国与德国宪政》，法律出版社2011年版，第332页。近年来，制度性保障理论在中国的宪法学研究领域受到越来越多的关注，[1]但有关研究缺乏针对该理论的系统性梳理与探源，对我国宪法理论及宪法实效性的价值也缺乏深入的考察。其意旨在于消除对‘实证主义的一种特定理解，将宪法理论的根本问题排挤出国家法，使之进入普通国家学的疆域[22]的影响，防止立法权的无限扩张，借助法律就是法律的实证主义进行违宪但却具有合法性的统治，为其违宪的侵权行为创造合法性、正当性依据。比如《魏玛宪法》第142条讲学自由——受宪法保障之大学教师的独立性与自由，作为制度性保障之一的文官制度中的专业法官的独立性等等。[48]在大学判决案中，宪法法院阐述道：那些由《德国基本法》第5条第3款的价值决定所产生的基本权利主体有权要求国家采取包括组织方式在内的某些措施，这些措施对于其基本权利保障的自由空间而言是不可或缺的，因为唯此其自由的学术活动才成为可能。
二战后，其宪法学说被广为认同。第105条关于禁止设置例外法院的规定。
[34]前引⑥，第226—227页。原初意义上的制度性保障理论与基本法相结合而进一步发展，一种从传统制度性保障理论中发展而来的新理论，即所谓的‘作为制度的基本权利理论或称‘制度性自由理论已广泛得到宪法学界及宪法判例的认同。
国家通过严谨的宪法、法律制度建构，使公民基本权利成为切实的实有权利。[33]前引⑥，第223—226页。
[12]参见[加]大卫•戴岑豪斯：《合法性与正当性——魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒》，刘毅译，商务印书馆2013年版，第60—62页。基本权同时也是共同体客观秩序的基本要素。四、结语：对我国宪法实施的启示 目前我国正处于社会转型期，立法层面存在或多或少的国家对公民基本权利的合法侵害现象。对不尊重宪法的立法者予以权力限缩。
[46]此即基本权利的第三人效力，准确地说应为基本权利的放射效力。[24]参见前引[11]乔治•施瓦布书，第107页。
私法上的法律行为也不能违背这种国家法律秩序的基本结构（Ordnungsgefuge）。与《魏玛宪法》受到的诸多捧誉相反，卡尔•施米特对其进行了深刻的反思，指出魏玛宪法本身包含自己推翻自己的合宪成分，[7]其实效性大为欠缺，尤以规定公民基本权利的第二章为显例，基本权利条款面临着被立法者以法律的方式架空，丧失宪法上之意义的风险。
黄仁宇：《从大历史的角度读蒋介石日记》，九州出版社2011年版。[17]参见Carl Schmitt,Verfassungsrechtliche Aufs?tze aus den Jahren 1924—1954，2.Aufl.1973，S.140ff.,181ff.转引自许宗力：《宪法与法治国行政》，元照出版公司2007年版，第204页注释16。
从表层上看，得益于《德国基本法》的规定和德国宪政实践的发展。宪法律的目标就是防止用普通立法来实施一项废止行为。行政权力的行使虽然具有合法性但存在不具适当性或权力架空法律而无有效约束与规制的问题。财产之所有，乃是一项基本的宪法权利。
[8]由此，需要另立宪法学说。[43] 2.基本权利客观价值秩序功能的具体内容 基本权利的客观价值面向在德国的宪政实践中经历了一个渐次发展不断丰富的历程，发展出具体包括基本权利的放射效力（俗称的第三人效力）、基本权利作为组织与程序的保障、基本权利的国家保护义务三个方面的功能。
[21]前引[18]许志雄书，第78页。一种观点认为，制度性保障成为基本权利客观价值秩序功能体系的一环，[54]有学者将基本权利的客观价值秩序功能归结为以下三个方面，即制度性保障、组织与程序保障、保护义务三个层面。
[49]前引[37]张翔主编书，第124页。来源：《北方法学》2016年第2期 进入专题： 制度性保障 。